Débil resplandor

Ley Balmes

IDEAS MATRICES

El proyecto de ley tiene por objeto establecer una legislación especial que fije un estatuto de protección a los artistas, creadores o autores de obras de imagen fija, sean gráficas o plásticas; conciliando los derechos de autor, el derecho de acceso a la cultura y el derecho a una justa retribución, en tanto derecho a la remuneración, que les corresponde a dichos creadores por el aprovechamiento de su obra, en su calidad de miembros de la comunidad creativa.

Para tales efectos se propone reformular el derecho a la participación en la reventa de las obras de arte, redefiniendo o modificando la base de cálculo en los términos que hoy se encuentra concebida en el artículo 36 de la ley de propiedad intelectual; lo cual se encontraría acorde con la tendencia adoptada en derecho comparado, especialmente en legislaciones como la francesa, española o alemana; dotando finalmente de contenido y efectividad la propiedad que los artistas  plásticos y gráficos tienen sobre sus creaciones y sobre la justa retribución que pueden alcanzar con la comercialización de las mismas; consagrando expresamente el carácter  irrenunciable, inalienable e intransferible de percibir, por acto entre vivos, el 5% del precio de cualquier reventa de la obra de que se trate, proponiendo, además, la transmisibilidad de ese derecho a sus herederos. Por otra parte, el proyecto propone una nueva regulación respecto de los derechos que adquiere el comprador de una obra de imagen fija, cuando se trate de un ejemplar único; conservando el autor todos los derechos que por ley le correspondan sobre su obra, y especialmente, el derecho de reproducción de la misma, en igual formato, advirtiendo, en tal caso, que se trata de una copia, para el evento de optar por su enajenación o comercialización.

 

Finalmente, el proyecto busca limitar los efectos de la excepción que permite la reproducción y venta de las obras visuales ubicadas  en espacios públicos, en el entendido que la norma vigente en la ley de propiedad intelectual, a saber, el artículo 71 F, se excede al permitir a terceros comercializar con las reproducciones de obras ubicadas en espacios públicos, sin necesidad de contar con la autorización del creador ni menos garantizando el pago de una justa retribución a éste último; sobre el particular, creemos que la norma sólo debió limitarse única y exclusivamente a permitir la distribución gratuita de tales reproducciones; pues, de lo contrario, puede y debe garantizarse al creador o artista de imagen fija una participación económica en los frutos de su trabajo creativo.

 

Como se adelantó en los fundamentos del proyecto, el derecho de participación en la reventa de una obra de arte está consagrado en la mayoría de las legislaciones y en el principal tratado internacional en materia de derecho de autor: el Convenio de Berna, del cual Chile forma parte.

El artículo 36 de la ley de propiedad intelectual, concibe éste derecho de una forma que se torna totalmente inaplicable en la práctica. No existe antecedente alguno de cobro de este derecho luego de más de 45 años desde su consagración.   Las legislaciones europeas como la española, francesa y alemana lo han regulado de manera distinta y hacia allá creemos que Chile debe migrar.

 

El sistema al que se aspira es consecuencia directa de la influencia de la doctrina francesa y de la adopción en la Unión Europea de la Directiva 2001/84 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.

El derecho a la participación actualmente vigente en nuestro país, se reconoce sólo sobre la plusvalía de la obra plástica vendida, presentándose ésta remuneración como una forma de participación del autor en el aumento logrado en las ventas públicas sucesivas respecto de la primera venta del ejemplar de la obra, que se calcula con un porcentaje sobre la diferencia entre el precio de la primera venta de la obra y el precio de la venta posterior, y luego en comparación con la venta inmediatamente anterior.

 

Brasil, Chile y Turquía adoptaron el sistema de plusvalía en sus respectivas legislaciones y aún lo mantienen con los mismos malos resultados prácticos. Italia, Eslovaquia y la República Checa en cambio lo abandonaron, para acogerse al régimen armonizado dela Unión Europea

El principal inconveniente que tiene el derecho de participación de nuestro país (artículo 36 de la ley 17.336, sobre propiedad intelectual) es que se calcula sobre el mayor valor que se obtenga con la reventa de la obra, debiendo el autor probar el valor de venta inicial y la ganancia. Para el creador e incluso para la Sociedad de Gestión que los representa, es imposible exigir de los comerciantes establecidos, para vender o subastar las obras de arte, los documentos que prueben el valor de estas reventas, haciendo que el derecho sea una mera declaración simbólica. En este   punto es donde se presenta la mayor dificultad, pues es indispensable conocer el precio de la primera venta, dato que habitualmente no está disponible; de ahí la necesidad de redefinir éste derecho, en la forma en que se ha venido razonando, esto es percibir el 5% del precio de cualquier reventa de dicha obra, descontados los impuestos, que se efectúe después de la primera transferencia hecha por el autor;  con la finalidad de dar certeza jurídica respecto su aplicación y así retribuir justamente al titular del derecho por el éxito de su obra.

 

Por otra parte, se observa que nuestra ley restringe el derechoal autor chileno de una pintura, escultura o boceto, cuestión que, en principio puede pensarse beneficiosa, pero que impide a los artistas nacionales reclamar este mismo derecho  en el extranjero en virtud del principio de reciprocidad que nuestra ley no practica; condición establecida expresamente en el Convenio de Berna, por el cual se  entiende que, los Estados están autorizadospara aplicar el principio de la reciprocidad en sustitución del de trato nacional, previsto en el Artículo 5°del   mismo Convenio; lo cual dificulta el cobro de este derecho a los artistas nacionales  en el extranjero, donde el mercado del arte es mucho más relevante; y por lo mismo, en tanto nuestra legislación no contemple un sistema efectivo de protección que permita implementar el principio de reciprocidad, los autores nacionales estarán inhabilitados para exigir este mismo nivel de protección en los países en los cuales   se comercializan sus obras.

Vinculado también al derecho de participación, tenemos que la norma   vigente no hace referencia a la obligación de los intermediarios de informar sobre el precio de venta de las obras ni determina quien deberá ser informado; asignándose  este derecho solamente al autor y no a sus herederos, limitando en extremo el período de protección.

 

Además, se debe establecer la obligación de los intermediarios de informar, retener y entregar a la entidad de gestión respectiva el porcentaje que del precio de venta corresponda a su creador.

Es importante considerar que, el valor del trabajo artístico no se encuentra, en esta actividad de las artes o en la posibilidad de reproducirlos por diversos medios, sino en la naturaleza única de la obra.

Es un hecho cierto que, en muchos casos, las obras de los artistas acrecientan su valor en la medida que la fama y reputación de su creador aumenta y esto ocurre, generalmente, después de varios años.

Tal como está concebido este derecho en nuestro país el artista no recibe una compensación después de la venta inicial, la que en muchas ocasiones podría ser baja, dada la realidad inicial de muchos de ellos, mientras las casas de subastas, coleccionista privados etc. se benefician del creciente valor de la obra, valor que se relaciona directamente con el prestigio del artista. Por esto la importancia de regular adecuadamente este derecho para hacerlo efectivo.

 

Según la experiencia comparada, la implementación de este derecho no ha implicado una carga excesiva que vaya en desmedro del mercado del arte, por el contrario, en el estudio denominado “The Economic implications of theartist´s resale right” del Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de WIPO  de fecha 6 de noviembre de 2017,  señala que 2008, la Oficina de Propiedad Intelectual del Reino Unido, encargó un estudio en el que los autores demostraron que el mercado del Reino Unido continuó creciendo después de la introducción del Derecho de Reventa.

En síntesis, para los efectos del derecho de participación, se propone que:

  1. La base de cálculo para la determinación de este derecho de remuneración será el valor de reventa de la obra, sin considerar la relación con las ventas anteriores, con la sola deducción del IVA.

  2. Quienes intervienen en la comercialización de obras plásticas tendrán además el deber de informar las condiciones de su comercialización para el cálculo de la remuneración.

  3. El derecho de remuneración será reconocido, además del autor, a sus herederos, por el período de protección que otorga la ley; esto es, 70 años

  4. Se consideran, además, titulares de este derecho, a los autores extranjeros, nacionales de países que confieran a los autores chilenos el mismo derecho, en sus respectivas leyes nacionales.

 

Finalmente, el proyecto de ley consta de 6 artículos, cuyo contenido versa  sobre las ideas matrices desarrolladas; todas materias que exigen una nueva regulación, proponiéndose, en consecuencia, la derogación de los artículos 36, 37 y el inciso 2° del artículo 71 letra F, todas de la ley 17.336, sobre propiedad intelectual.